(RE) PENSANDO DIREITO
249
OSPRINCÍPIOSDADIGNIDADEDAPESSOAHUMANAEDAPROPORCIONALIDADECOMO LIMITADORES LEGAISNAAPLICAÇÃODEPENASELEVADAS
desproporcionalidade entre a lei prevista e a situação concreta. Com
isso, apesar de uma conduta ser dotada de descrição típica, em
alguns casos não haverá a aplicação da pena prevista, em face da
insignificância da lesão no caso concreto.
No que tange à aplicação das leis, deve-se constatar que toda
norma poderá ser declarada inconstitucional quando se mostrar
desnecessária e inadequada em sua finalidade, ou ainda quando
houver ausência de ponderação entre meio-fim. Por essa razão, para
evitar o excesso e, consequentemente, qualquer tipo de arbitrariedade,
torna-se imprescindível a análise da proporcionalidade pelo legislador.
No entanto, cumpre ressalvar que a liberdade de atuação do
legislador é relativa, uma vez que, consoante entendimento de
Feldens,
embora desfrute de uma ampla liberdade de configuração, o
legisladorpenalnãose imunizaaumcontroledeconstitucionalidade
sobre os atos que produz, seja de penalização, seja da
despenalização de determinadas condutas. Sua liberdade de
atuação, conquanto regra, é relativa, encontrando-se submetida
a pautas que lhe são subministradas pela Constituição, as quais
lhe impedem extravasar os limites superior (proibição do excesso)
e inferior (proibição de proteção deficiente) da proporcionalidade
(2005, p. 215).
Nesse viés, o princípio da proporcionalidade deve ser visto sob
duas finalidades: a primeira consiste no fato de que deve impedir a
aplicação de medidas que restrinjam direitos fundamentais; a segunda,
por sua vez, diz respeito à proporcionalidade na esfera jurídico penal,
haja vista a necessidade de dar respostas adequadas, proibindo-se,
assim, intervenções desnecessárias, bem como insuficientes.
No mesmo sentido, lembra Flach que, “além de proibir o excesso,
o princípio da proporcionalidade também se revela pela proibição
da proteção deficiente a um direito reconhecido como fundamental,
frente o qual milita um dever inarredável de tutela” (2011, p. 184).
Neste lastro, cumpre destacar que a principal função do princípio da
proporcionalidade é a tutela dos direitos fundamentais, devendo ser
analisado conforme as normas e princípios que compõem o sistema
constitucional de cada Estado.
